En resumen
Cuando una empresa obtiene financiamiento de un banco u otro prestamista en EE. UU., el prestamista rara vez se fija solo en la empresa y por lo general exige un conjunto completo de paquete de garantías (security package): los accionistas firman una garantía personal, las empresas afiliadas firman una garantía corporativa, los inmuebles se hipotecan y se constituye un security interest UCC sobre todos los activos de la empresa, como inventario y cuentas por cobrar.
La mayoría de estos documentos son formatos del prestamista, pero no es que no se puedan negociar. El límite, el alcance, el plazo y las condiciones de liberación de la garantía a menudo todavía tienen margen antes de firmar; después de firmar, casi solo queda cumplir lo que dicen los documentos. Para entender qué significa en sí una garantía personal, puede leer primero ¿Qué significa una garantía personal cuando una empresa pide un préstamo a un banco?
Qué capas de garantía suele tener un préstamo empresarial
| Tipo de garantía | Quién la otorga | Qué obtiene el prestamista |
|---|---|---|
| Garantía personal (personal guaranty) | Accionistas, controlantes reales | Si la empresa no paga, puede cobrar a la persona y ejecutar sus bienes personales |
| Garantía corporativa (corporate guaranty) | Empresa matriz, empresas hermanas | Puede cobrar a otras empresas afiliadas |
| Hipoteca de inmuebles (mortgage) | Inmuebles a nombre de la empresa o de los accionistas | En caso de incumplimiento, el inmueble se subasta mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria (foreclosure) |
| Security interest UCC | La empresa prestataria | Preferencia de cobro sobre bienes muebles como equipos, inventario, cuentas por cobrar y cuentas bancarias |
| Prenda de participaciones (pledge) | accionistas | En caso de incumplimiento, adquiere o vende las participaciones de la empresa |
| Carta de crédito standby, depósito en efectivo | El banco o el prestatario | En caso de incumplimiento, cobra directamente de la carta de crédito o del depósito |
Qué se puede negociar antes de firmar una garantía personal
- Límite de la garantía. Una garantía ilimitada cubre todo el capital, los intereses, los intereses punitorios y los honorarios de abogado. Se puede intentar fijar como límite un monto determinado o un porcentaje del saldo del préstamo.
- Qué deuda se garantiza. Muchos formatos son “garantía continua” (continuing guaranty), que cubre todas las deudas, presentes y futuras, del prestatario con ese prestamista. Puede pedir que se limite a este préstamo.
- Garantía de pago o garantía de cobranza. Bajo la “garantía de pago” (guaranty of payment), el prestamista puede ir directamente contra el garante sin reclamar primero a la empresa; la “garantía de cobranza” (guaranty of collection) exige que el prestamista primero intente sin éxito cobrar a la empresa. La mayoría de los prestamistas insisten en la primera, pero puede intentarlo.
- Condiciones de liberación. Por ejemplo, cuando la empresa paga puntualmente durante varios años seguidos, cumple indicadores financieros o el saldo del préstamo baja a cierto nivel, la garantía personal se reduce o se libera (burn-off).
- Varios garantes. Cuando varios accionistas garantizan juntos, el formato suele establecer “responsabilidad solidaria”, y el prestamista puede reclamar el monto total a cualquiera de ellos. Los accionistas deben firmar aparte un acuerdo que fije el reparto interno proporcional y el derecho de repetición.
- Cláusulas de renuncia a defensas. Los documentos de garantía suelen exigir que el garante renuncie a numerosas defensas legales, por ejemplo las que el garante normalmente podría invocar cuando el prestamista modifica las condiciones del préstamo o libera otras garantías. Lea cláusula por cláusula a qué renuncia.
¿Debe firmar también el cónyuge?
La normativa complementaria de la Equal Credit Opportunity Act federal (Regulation B, 12 C.F.R. §1002.7(d)) dispone que, si el solicitante reúne los requisitos del préstamo con su propio crédito, el prestamista no puede exigir que su cónyuge firme como codeudor o garante. En la práctica, los prestamistas suelen exigir la firma del cónyuge alegando, por ejemplo, que el inmueble es bien común; debe evaluarse según el caso si es razonable, y no es necesario firmar en todos los casos.
Préstamos SBA
En los préstamos garantizados por la Small Business Administration (SBA) de EE. UU., por lo general se exige una garantía personal ilimitada de los accionistas con 20% o más de participación, y hay menos margen de negociación que en un préstamo comercial común.
Registro UCC: la “hipoteca sobre todos los activos” invisible
El security interest del prestamista sobre los bienes muebles de la empresa se establece y se hace público mediante el acuerdo de garantía (security agreement) más, presentado en el estado donde se constituyó la empresa prestataria, un registro UCC-1 (financing statement). Por ejemplo, una empresa de Nueva Jersey se registra en el registro comercial de Nueva Jersey, y una de Nueva York ante el Secretario de Estado de Nueva York. Tenga en cuenta:
- Muchos bancos exigen una garantía sobre “todos los activos” (all assets). Una vez registrada, cuando la empresa busque financiamiento de otras instituciones, los nuevos prestamistas encontrarán este registro y podrían por ello negar el préstamo o exigir primero el consentimiento del prestamista original.
- El registro UCC por lo general es válido por 5 años, y el prestamista debe renovarlo dentro de los 6 meses anteriores al vencimiento; una vez pagado el préstamo, exija al prestamista que presente la terminación del registro (UCC-3), de lo contrario seguirá figurando a nombre de la empresa.
- Antes de pedir un préstamo, consulte una vez los registros UCC a nombre de su empresa, para ver si hay registros de deudas ya pagadas hace tiempo que no se cancelaron.
Tenga especial cuidado con los adelantos de efectivo a comercios (MCA)
Muchas pequeñas empresas obtienen dinero rápido mediante el “adelanto de efectivo a comercios” (merchant cash advance): la otra parte paga a título de “comprar las cuentas por cobrar futuras de la empresa” y descuenta de la cuenta cada día o cada semana. Estos arreglos por lo general también se registran bajo el UCC y exigen garantía personal; el costo real suele ser mucho mayor que el de un préstamo bancario, y los contratos con frecuencia establecen que las disputas se resuelvan en otro estado. Antes de firmar, conviene que un abogado revise el contrato. Desde 2019, Nueva York ya no permite registrar en Nueva York una “confesión de sentencia” (confession of judgment) contra deudores fuera del estado de Nueva York, pero los riesgos de las demás cláusulas subsisten.
Garantía de una matriz china a una filial en EE. UU.
Cuando una filial estadounidense pide un préstamo a un banco de EE. UU., el banco con frecuencia exige que la matriz china otorgue una garantía, o que un banco en China emita una carta de crédito standby. En China esto se llama “garantía interna con préstamo externo”, y debe registrarse conforme al Reglamento sobre la Administración de Divisas de las Garantías Transfronterizas de la Administración Estatal de Divisas de China. El registro por lo general no afecta la validez del propio contrato de garantía, pero influye en si, cuando sea necesario cumplir, se podrán comprar divisas y remitir el dinero al exterior de forma conforme. A los prestamistas de EE. UU. también les preocupa que los bienes de la matriz china estén en China y, si llega el incumplimiento, si se podrá ejecutar en China una sentencia o laudo arbitral obtenido en EE. UU. Por eso la ley aplicable y el método de resolución de disputas de los documentos de garantía deben diseñarse con anticipación.
Ya incumplió o está por incumplir
- Primero revise los documentos: la definición de eventos de incumplimiento, los plazos de subsanación, las cláusulas de vencimiento anticipado, las cláusulas de incumplimiento cruzado (el incumplimiento de otro préstamo también cuenta como incumplimiento de este).
- Negocie cuanto antes: Los prestamistas suelen estar más dispuestos a negociar una prórroga o reestructuración antes del incumplimiento formal. El “acuerdo de tolerancia” (forbearance agreement) que proponen los prestamistas suele exigir que el prestatario y los garantes reconozcan la deuda y renuncien a defensas; evalúelo antes de firmar.
- Ejecución hipotecaria y cobro: En Nueva Jersey y Nueva York, la ejecución hipotecaria de inmuebles residenciales y comerciales debe pasar por los tribunales; si el producto de la subasta no alcanza para pagar el préstamo, el prestamista puede seguir cobrando la diferencia al prestatario y a los garantes.
Qué preparar antes de la consulta
- Carta de compromiso del préstamo o term sheet, y borrador del contrato de préstamo;
- Las garantías, los documentos de hipoteca y el acuerdo de garantía;
- Datos básicos de la empresa y los garantes: porcentaje de participación, estado civil, inmuebles a su nombre;
- Otros préstamos y registros UCC existentes de la empresa;
- Si interviene la garantía de una matriz china, la situación de la matriz y los requisitos del banco chino.
Lecturas relacionadas: Financiamiento de empresas en EE. UU.: SAFE, notas convertibles y financiamiento directo con capital; para temas como abrir una cuenta en Nueva Jersey o cuentas congeladas, vea Abogado de banca en Nueva Jersey: qué hacer si su cuenta bancaria es congelada o cerrada.
Este artículo es información legal general y no constituye asesoría jurídica. Para cláusulas específicas, consulte a un abogado teniendo en cuenta los documentos del préstamo y su situación personal.