Кратко о главном
Когда компания берёт кредит у банка или другого кредитора в США, кредитор редко смотрит только на саму компанию и обычно требует целый пакет обеспечения (security package): акционер подписывает личное поручительство, аффилированные компании подписывают корпоративное поручительство, недвижимость передаётся в ипотеку, на все активы компании, например запасы и дебиторскую задолженность, устанавливается обеспечительный интерес UCC.
Большинство этих документов — типовые формы кредитора, но обсуждать их можно. Предел, объём, срок и условия освобождения от поручительства часто ещё можно обсудить до подписания; после подписания остаётся практически только исполнять документы. О том, что означает личное поручительство, можно прочитать в статье Что означает личная гарантия, когда бизнес берет кредит в банке?
Какие уровни обеспечения обычно есть по корпоративному кредиту
| Вид обеспечения | Кто предоставляет | Что получает кредитор |
|---|---|---|
| Личное поручительство (personal guaranty) | Акционеры, фактические контролирующие лица | Если компания не платит, кредитор взыскивает с физического лица и может обратить взыскание на его личное имущество |
| Корпоративное поручительство (corporate guaranty) | Материнская компания, сестринские компании | Взыскание с других аффилированных компаний |
| Ипотека на недвижимость (mortgage) | Недвижимость, принадлежащая компании или акционеру | При нарушении недвижимость продаётся с торгов в порядке обращения взыскания (foreclosure) |
| Обеспечительный интерес UCC (security interest) | Компания-заёмщик | Преимущественное право удовлетворения из движимого имущества: оборудования, запасов, дебиторской задолженности, банковских счетов и т. д. |
| Залог долей или акций (pledge) | Акционеры | При нарушении получает или продаёт доли или акции компании |
| Резервный аккредитив, денежный депозит | Банк или заёмщик | При нарушении средства получают напрямую из аккредитива или депозита |
Что можно обсудить перед подписанием личного поручительства
- Предел поручительства. Неограниченное поручительство покрывает всю основную сумму, проценты, штрафные проценты и расходы на адвоката. Можно добиваться ограничения определённой суммой или определённой долей остатка по кредиту.
- За какой долг. Во многих типовых формах предусмотрено «continuing guaranty» (длящееся поручительство), которое покрывает все нынешние и будущие обязательства заёмщика перед этим кредитором. Можно потребовать ограничить его данным кредитом.
- Гарантия платежа или гарантия взыскания. При «гарантии платежа» (guaranty of payment) кредитор может не обращаться сначала к компании, а сразу к поручителю; «гарантия взыскания» (guaranty of collection) требует, чтобы кредитор сначала безуспешно взыскивал с компании. Большинство кредиторов настаивает на первом варианте, но можно попробовать.
- Условия освобождения. Например, после нескольких лет своевременных платежей компании, достижения финансовых показателей или снижения остатка по кредиту до определённого уровня личное поручительство уменьшается или снимается (burn-off).
- Несколько поручителей. Если поручительство дают несколько акционеров, в типовой форме обычно предусмотрена «солидарная ответственность», и кредитор может взыскать всю сумму с любого из них. Акционерам нужно отдельно заключить соглашение о внутреннем пропорциональном распределении и праве регресса.
- Условие об отказе от возражений. В документах о поручительстве часто требуют от поручителя отказаться от многих правовых возражений, например тех, которые поручитель мог бы заявить, когда кредитор меняет условия кредита или отказывается от другого обеспечения. Внимательно выясните, от чего вы отказываетесь.
Нужно ли супругу подписывать вместе
Сопутствующие нормы федерального Закона о равенстве кредитных возможностей США (Regulation B, 12 C.F.R. §1002.7(d)) гласят: если заявитель соответствует условиям кредита по собственной кредитоспособности, кредитор не вправе требовать, чтобы супруг(а) заявителя подписывал(а) документы как созаёмщик или поручитель. На практике кредиторы часто требуют подписи супруга, например, потому что недвижимость находится в совместной собственности; разумность такого требования нужно оценивать по обстоятельствам, и подписывать всё подряд не обязательно.
Кредиты SBA
По кредитам, обеспеченным гарантией Администрации малого бизнеса США (SBA), как правило, требуется неограниченное личное поручительство акционеров, владеющих 20% и более; пространства для обсуждения меньше, чем при обычных коммерческих кредитах.
Регистрация UCC: невидимый «залог всех активов»
Обеспечительный интерес кредитора в движимом имуществе компании возникает и публично фиксируется на основании соглашения об обеспечении и поданного в штате создания заёмщика заявления о регистрации UCC-1 (financing statement). Например, для компании из Нью-Джерси заявление подаётся в коммерческий реестр штата Нью-Джерси, для компании из Нью-Йорка — государственному секретарю штата Нью-Йорк. Обратите внимание:
- Многие банки требуют обеспечения «всех активов» (all assets). После регистрации, когда компания будет привлекать финансирование от других кредиторов, новые кредиторы увидят эту регистрацию и могут отказать или потребовать предварительного согласия прежнего кредитора.
- Срок действия регистрации UCC, как правило, 5 лет, кредитор должен продлить её в течение 6 месяцев до истечения; после погашения кредита нужно потребовать от кредитора подать заявление о прекращении регистрации (UCC-3), иначе запись останется за компанией.
- Перед привлечением займа проверьте регистрации UCC на свою компанию: нет ли записей по давно погашенным обязательствам, которые не были сняты.
Merchant cash advance (MCA) требует особой осторожности
Многие малые предприятия быстро получают деньги через «merchant cash advance» (предоплата под будущую выручку): другая сторона платит под видом «покупки будущей дебиторской задолженности компании» и ежедневно или еженедельно списывает суммы со счёта. Такие схемы обычно сопровождаются регистрацией UCC и требованием личного поручительства, реальная стоимость часто намного выше банковского кредита, а в договоре нередко оговаривается разрешение споров в другом штате. Лучше показать договор адвокату до подписания. С 2019 года Нью-Йорк не допускает регистрацию в Нью-Йорке «признания иска» (confession of judgment) в отношении должников за пределами штата Нью-Йорк, но риски других условий остаются.
Поручительство китайской материнской компании за американскую дочернюю
Когда американская дочерняя компания берёт кредит в американском банке, банк часто требует поручительства китайской материнской компании или резервного аккредитива, выпущенного банком на территории Китая. В Китае это называют «Neibao Waidai» (внутреннее обеспечение внешних кредитов), и регистрацию нужно проводить по «Правилам валютного регулирования трансграничных гарантий» Государственного управления валютного регулирования Китая (SAFE). Регистрация, как правило, не влияет на действительность самого договора поручительства, но связана с тем, можно ли будет, когда потребуется исполнение, законно купить валюту и перевести деньги за границу. Американских кредиторов тоже волнует вопрос: имущество китайской материнской компании находится в Китае, и при реальном нарушении возможно ли исполнить в Китае полученное в США решение суда или арбитража. Поэтому применимое право и способ разрешения споров в документах о поручительстве нужно продумать заранее.
Нарушение уже наступило или вот-вот наступит
- Сначала изучите документы: определение событий нарушения, срок устранения, условия о досрочном истребовании кредита (acceleration), условия о перекрёстном дефолте (нарушение по другому кредиту считается нарушением и по этому).
- Начинайте переговоры как можно раньше: кредиторы обычно охотнее обсуждают отсрочку или реструктуризацию до формального нарушения. «Соглашение об отсрочке принудительного взыскания» (forbearance agreement), которое предлагает кредитор, часто требует от заёмщика и поручителя подтвердить задолженность и отказаться от возражений; перед подписанием его нужно оценить.
- Обращение взыскания и взыскание долга: в Нью-Джерси и Нью-Йорке обращение взыскания на жилую и коммерческую недвижимость проходит через суд; если выручки от торгов недостаточно для погашения кредита, кредитор может продолжить взыскание разницы с заёмщика и поручителей.
Подготовьте к консультации следующее
- письмо-обязательство кредитора (commitment letter) или перечень условий (term sheet), проект кредитного договора;
- документы о поручительстве, документы об ипотеке, соглашение об обеспечении;
- основные сведения о компании и поручителях: доли участия, семейное положение, недвижимость в собственности;
- другие действующие кредиты компании и регистрации UCC;
- если задействовано поручительство китайской материнской компании — сведения о материнской компании и требования китайского банка.
Читайте также: Финансирование американских компаний: SAFE, конвертируемые займы и прямое долевое финансирование; об открытии счетов в Нью-Джерси, заморозке счетов и других вопросах см. Адвокат по банковским делам в Нью-Джерси: что делать, если банковский счёт заморожен или закрыт.
Настоящий материал содержит общую правовую информацию и не является юридической консультацией. По конкретным условиям консультируйтесь с адвокатом с учётом кредитных документов и вашей ситуации.