En resumen
- Si las participaciones pueden transferirse y a quién, depende primero del acuerdo de accionistas o del acuerdo operativo de la LLC. La mayoría de los acuerdos incluyen restricciones como el derecho de preferencia y el consentimiento de los demás accionistas; la transferencia que infrinja lo pactado puede ser inválida, o el cesionario puede no obtener derechos de accionista.
- Una participación en una LLC es distinta de las acciones de una corporación: mientras el cesionario no haya sido admitido como miembro conforme al acuerdo operativo, por lo general solo puede recibir utilidades, y no puede participar en la administración ni revisar los libros.
- En lo fiscal, el vendedor por lo general tributa por ganancia de capital; si el vendedor es extranjero, al transferir una participación en una LLC gravada como sociedad (partnership), el comprador por lo general debe retener el 10% del precio y entregarlo al IRS.
- Si el comprador está en China, debe considerar el registro de inversión en el exterior y el registro de divisas de China; si compra una empresa de tecnología sensible, también debe considerar la revisión del Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS).
Paso 1: revisar las restricciones de transferencia en los documentos de la empresa
| cláusula | Significado | Efecto en la transferencia |
|---|---|---|
| Derecho de preferencia (right of first refusal) | Antes de vender a un tercero, el accionista debe ofrecer primero a los demás accionistas o a la empresa comprar en los mismos términos | Debe enviarse primero una notificación por escrito y esperar el plazo pactado |
| Derecho de consentimiento (consent) | La transferencia requiere el consentimiento de la junta directiva, los gerentes u otros miembros | La transferencia sin consentimiento puede ser inválida |
| Periodo de bloqueo (lock-up) | No se puede transferir durante cierto periodo | No se puede vender durante el plazo |
| Derecho de acompañamiento (tag-along) | Cuando el accionista mayoritario vende, el minoritario puede vender junto con él en los mismos términos | El comprador podría tener que adquirir también las participaciones de los minoritarios |
| Derecho de arrastre (drag-along) | Cuando el accionista mayoritario vende, puede exigir que los minoritarios vendan junto con él | Los accionistas minoritarios podrían verse obligados a vender |
| Cláusula de recompra (buy-sell) | Cuando un accionista se retira, fallece o se divorcia, la empresa o los demás accionistas recompran a un precio pactado | Cómo se determina el precio de la transferencia |
El derecho societario o de LLC aplicable es el del estado donde se constituyó la empresa, que no necesariamente es el estado donde opera. Si no hay un acuerdo escrito, se aplican las reglas supletorias de la ley estatal.
Participación en una LLC: el cesionario no equivale a un nuevo miembro
Bajo las leyes de LLC de estados como Nueva York, Nueva Jersey y Delaware, la “participación” de un miembro de la LLC incluye dos partes: derechos económicos (distribución de utilidades y de bienes en la liquidación) y derechos de miembro (voto, administración, revisión de libros). Al transferir la participación, el cesionario por lo general solo adquiere de pleno derecho los derechos económicos; para convertirse en miembro de verdad, debe ser admitido conforme al acuerdo operativo, lo que normalmente requiere el consentimiento de los demás miembros.
Por eso, al comprar una participación en una LLC, los documentos de cierre deben incluir una resolución escrita en que los demás miembros consienten la admisión, y el acuerdo operativo modificado.
Cláusulas clave del acuerdo de transferencia de acciones
- Objeto: Cuántas acciones o qué porcentaje de participación se transfiere, y la tabla de capitalización (cap table) después de la transferencia.
- Precio y pago: Pago único o en cuotas; si es en cuotas, con qué se garantiza la parte impaga (por ejemplo, una prenda de participaciones); si se retiene una parte del precio en depósito (escrow) para cubrir problemas descubiertos después del cierre.
- Declaraciones y garantías del vendedor: El vendedor es titular legítimo de las participaciones, sobre ellas no hay prendas ni otras cargas, los estados financieros de la empresa son veraces, no hay deudas ni litigios ocultos y los impuestos se han pagado conforme a la ley.
- Indemnización: Cómo indemniza el vendedor si las declaraciones resultan falsas, y el límite y el plazo.
- Documentos de cierre: Endoso de los certificados de acciones, modificación del libro de accionistas, declaración de los demás accionistas de renunciar al derecho de preferencia, carta de renuncia del vendedor a sus cargos y cambio de los firmantes autorizados del banco.
- No competencia y confidencialidad: Tras su salida, durante cierto periodo el vendedor no se dedicará a negocios competidores ni se llevará a los clientes.
- Reparto de impuestos: Quién asume los impuestos de la empresa anteriores y posteriores al cierre.
Antes de firmar, el comprador debe hacer primero una due diligence; vea Qué due diligence legal debe hacerse antes de invertir en una empresa privada de EE. UU..
Puntos fiscales
- Vendedor: Por lo general tributa por ganancia de capital; si conservó las participaciones más de un año, se aplica la tasa de ganancia de capital a largo plazo. En una LLC gravada como sociedad, parte de las ganancias correspondientes a cuentas por cobrar e inventario puede tributar como ingreso ordinario.
- Vendedor extranjero que transfiere una participación en una LLC (sociedad): El comprador por lo general debe retener el 10% del monto de la operación y entregarlo al IRS, salvo que el vendedor presente documentos que acrediten que es una persona de EE. UU. u otros, o se aplique otra excepción. Si el comprador omite retener, puede tener que asumir ese impuesto él mismo.
- Cuando el activo principal de la empresa son inmuebles en EE. UU.: Si un vendedor extranjero transfiere acciones de este tipo de empresa, puede aplicarse la FIRPTA, y el comprador por lo general retiene 15%.
- S corporation: Los accionistas deben ser ciudadanos estadounidenses o residentes fiscales, entre otros. Transferir acciones a un no residente de EE. UU. pone fin a la condición de S corporation y afecta el régimen fiscal de todos los accionistas.
- Residente fiscal de China: Los ingresos por transferir participaciones en el exterior también pueden tener que declararse y tributarse en China, y conforme a las reglas se pueden acreditar los impuestos ya pagados en EE. UU.
Compraventa transfronteriza: aprobaciones y registros en ambos países
EE. UU.: revisión de inversión extranjera
Si un comprador extranjero adquiere el control de una empresa estadounidense, u obtiene ciertos derechos sobre una empresa que involucra tecnologías críticas, infraestructura crítica o datos personales sensibles de gran cantidad de estadounidenses, puede tener que notificarlo al Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), y en algunos casos la notificación es obligatoria. Los restaurantes y empresas comerciales comunes por lo general no están implicados, pero las empresas de tecnología y biomedicina deben evaluarse con anticipación.
China: inversión en el exterior y divisas
Para que una empresa en China adquiera acciones de una empresa de EE. UU., por lo general debe tramitar el registro o la aprobación de inversión en el exterior ante los departamentos de desarrollo y reforma y de comercio, y luego el registro de divisas por medio del banco, para poder remitir al exterior el precio de compra de forma conforme. Cuando un residente persona física en China posee acciones por medio de una sociedad de propósito especial en el exterior, debe tramitar el registro de divisas correspondiente. Si estos trámites no se completan, el dinero no puede salir y la operación puede quedar bloqueada, por lo que el calendario de pagos debe dejar margen suficiente.
Qué hacer si un socio no acepta la transferencia
Si los demás accionistas se niegan a consentir o piden un precio irrazonable, revise primero si el acuerdo tiene mecanismos de valoración y salida. En caso de estancamiento (deadlock) de la empresa o de accionistas minoritarios excluidos, puede considerar recursos legales; vea Disputas entre accionistas de empresas de Nueva York: controversias legales comunes; para empresas de Nueva Jersey, vea Abogado de disputas entre accionistas en Nueva Jersey: qué hacer si se excluye a un accionista minoritario.
Qué preparar antes de la consulta
- Los documentos de constitución de la empresa, el acuerdo de accionistas o el acuerdo operativo y el libro de accionistas;
- El precio y la forma de pago que las partes hayan acordado;
- La nacionalidad y la situación fiscal del comprador y del vendedor;
- Los estados financieros y declaraciones de impuestos más recientes de la empresa;
- Los activos principales de la empresa (si hay inmuebles, tecnología o licencias gubernamentales).
Este artículo es información legal general y no constituye asesoría jurídica ni fiscal. Para operaciones específicas, evalúelas con un abogado y un contador teniendo en cuenta los documentos de la empresa.